诈骗罪和合同诈骗罪辩护实务 作者：未知     时间：2018-06-01    来源：原创

（本文由王炎香律师根据陈维崧律师于2017年5月10日在广州市律协经济犯罪刑事法律业务专业委员会沙龙会议上的演讲整理）

主讲人简介：陈维崧律师，广东红棉律师事务所副主任、高级合伙人、刑事部秘书长，广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员，广州市律师协会经济犯罪刑事法律业务专业委员会委员、实习考核委员会委员，广东外语外贸大学法学院兼职教授、法律硕士研究生导师。

诈骗罪是我国传统的侵犯财产权犯罪，合同诈骗罪是我国《刑法》在1997年修订后新增加的罪名，诈骗罪和合同诈骗罪在诈骗类犯罪中属于普通与特殊的关系，存在包容与竞合，但在司法实践中，有时两者难以区分，法律界学者观点也存在分歧。特别是张明楷教授的观点与很多学者的观点是不相同的。随着我国社会经济的发展和科技的进步，诈骗犯罪和合同诈骗罪的数量呈上升趋势。包括我们在座各位，每天都会收到的短信里可能就有诈骗分子的短信，但是由于诈骗罪和合同诈骗罪的犯罪构成有其特殊性，它是否构成犯罪有时很大程度上取决于法官的心证，同一案件，不同法官的判决可能完全不同，所以说，这也容易导致争议。我今天是根据我国现行诈骗罪和合同诈骗罪相关的法律法规、司法解释和刑事政策，结合本人的办案经验，与各位律师同仁共同探讨诈骗罪和合同诈骗罪辩护实务中的一些问题。

一、《刑法》对诈骗罪和合同诈骗罪的规定

首先，看《刑法》对诈骗罪和合同诈骗罪的规定。诈骗罪来讲，这个罪状最重要的一个就是诈骗公私财物，数额较大，根据数额有所区别，刑期从三年以下或者拘役到最高无期徒刑。合同诈骗罪来讲，罪状是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上有期徒刑，最高是无期徒刑。它一个很重要的特点，就是和诈骗罪比较，其存在单位犯罪。刑法224条列举了构成合同诈骗罪的五种情形：第一，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；第二，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；第三，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；第四，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；第五种就是“兜底条款”，以其他方法骗取对方当事人财物。那么，“其他方法”包括哪些方面？在司法实践中，这至少包括以下情形：（一）通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产；（二）骗取他人担保申请贷款，致使担保人承担担保责任；（三）伪造购销合同，通过与金融机构签订承兑合同，将获取的银行资金用于偿还其他个人债务，后因合同到期无力偿还银行债务而逃匿，致使反担保人遭受财产损失；（四）采取欺骗手段签订合同，骗取履约保证金后拒不退还；（五）承运过程中，承运人将承运货物货物掉包。

二、从犯罪构成理论看诈骗罪与合同诈骗罪的共性与区别

作为诈骗罪和合同诈骗罪来讲，合同诈骗罪虽然是后来从诈骗罪中分离出来，但是两者有它的共性，也有它的区别。从共性来讲，首先第一个，二者都是采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法；第二，主观上都有非法占有公私财物为目的。虽然诈骗罪它的罪状，这个非法占有公私财物为目的没有直接写出，但是对诈骗罪来讲，这个是必然的。如果没有这个以非法占有为目的的话，就不构成诈骗罪，并且是积极追求这一结果发生，表现为直接故意；第三，都侵犯了他人的财产权，骗取公私财物等。以上都是它们的共性。

那它们的区别？首先来讲，1、主体方面：诈骗罪为自然人，一般主体（达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人），当然，目前来讲，单位也可以构成诈骗罪，但是毕竟来讲，刑法没有规定，根据罪刑法定原则，单位犯罪还是停留在理论界；合同诈骗罪，自然人或单位均可构成，是一般主体。

那在涉及诈骗罪、合同诈骗罪主体方面，作为辩护人应注意的问题：

（1）核实犯罪嫌疑人或被告人是否符合诈骗罪与合同诈骗罪的犯罪主体（自然人年满16周岁，具有刑事责任能力）。

诈骗罪的主体，比如犯罪嫌疑人的年龄，我就是上个月刚遇到一个诈骗罪的案例，一个小孩还没有满16周岁就被抓起来，这种情况下，根据我当时会见了解到的情况，他也没有存在可以转化为抢劫罪的情形。当时我们就提出法律意见，和公安机关讲了，公安机关案件经办人说放人要报领导批准，但是后来过了30天还是没放人，再问他们，他们说已经将案件交到检察院去了。当然，最终还是放了，检察院没有批捕。对于公安机关来讲，取保候审等程序走到底才放人，这种情况非常普遍。他不是不知道，但他就是要检察院来决定批还是不批捕，反正这样他就没有过错了，这是现在的现实问题。还有另外一个案子，这个不是诈骗罪，是盗窃罪，开了一次庭后，检察机关又追加起诉被告人十宗犯罪，后来我看到这个追加起诉的证据材料，发现都是被告人未满16周岁时干的，到了审判阶段也有这种情况，所以说刑事责任年龄应该注意。

作为辩护人应注意的第二个问题：是否存在单位犯罪？哪种情况下是单位犯罪？以及对单位犯罪的处罚。首先来讲，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。如果个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。另外还有一种情形是，盗窃单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。对单位犯罪的处罚：对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照该条的规定处罚。

 诈骗罪和合同诈骗罪在客体方面的区别：诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权，是简单客体；合同诈骗罪除了侵犯了公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，侵犯的是复杂客体。这也是刑法归类时，将诈骗罪归属于侵犯财产的犯罪，而合同诈骗属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪的原因所在。

两者客观方面的区别：诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产。诈骗罪的手段与方式多样，没有限制；合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为。因此，很重要的一个区别在于合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中，而不能是在这之前或之后。比如说，有的行为人先使用欺骗的手段骗取了对方的财物之后，为了掩盖这种行为，再和对方签订一个合同，在这种情况下，究竟是诈骗罪还是合同诈骗罪？如果按照这种理论的话，是定诈骗罪，因为骗取行为发生在签订合同之前；其次，合同诈骗犯罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。

区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。但是，不能仅以有合同出现就定合同诈骗罪。

三、合同诈骗罪的合同类型

根据最高人民法院刑事指导案例的观点：（1）合同诈骗罪的合同包括口头合同等非书面合同形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚；（2）合同诈骗罪的合同类型如何界定，是否仅仅指经济合同？对此的态度并不完全统一。在宋德明合同诈骗案中，法院认为：不应以典型的“经济合同”为限，同时，不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，均将构成合同诈骗罪；与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、抚养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。但是，在指导案例中，郭松飞合同诈骗案，法院又认为，合同诈骗罪的合同是指经济合同，并可以在借鉴经济合同法对经济合同的定义基础上，可以将合同主体适度扩展到平等民事主体。现实中，有的案件一审中定诈骗罪，二审中为合同诈骗罪，有的一审是合同诈骗罪，二审改判为诈骗罪。两者的区分有时比较困难。

四、合同诈骗罪是否仅限于骗取合同对方当事人的财物?

接下来，大家看一个案例。这一个案例不是我办的，但我觉得有意思，是最高院的一个指导案例，所以就和大家探讨一下。

案例：被告人朱某租赁某体育中心体育馆大厅经营保龄球，其以资金周转困难和欲扩大其开办的洗衣店规模，需进口外国设备为由，让该体育中心为其从银行贷款提供担保，由此，朱某与银行签订了贷款合同，在合同中该体育中心承诺为朱某还款承担保证责任，体育中心与银行之间因此形成了贷款保证关系。后因朱某经营不善，无法偿还贷款，便将有关设备转让或出租，得款100余万元。此款朱某未用于还款即隐匿。因找不到朱某，体育中心被起诉，判决其承担保证责任，给体育中心造成200余万元的损失。后朱某被抓获。

 本案中被告人有携款潜逃的行为，其非法占有他人财物的目的明显。该非法占有目的形成于签订合同之后、合同履行期间。争议的问题是，朱某骗了谁的钱?银行因有体育中心的保证而没有损失，遭受损失的是与朱某没有直接合同关系的体育中心，依理，朱某骗的是体育中心的钱，但朱某与体育中心之间并无直接的合同关联，其行为是否构成合同诈骗罪?

 要认定朱某的行为性质，必须从实质上把握合同诈骗罪的构成。合同诈骗罪的实质在于行为人违背了诚信义务，并利用对方的诚信，采取欺骗手段使对方财产受到损失。是否骗取了财物，关键要看是否利用了对方的诚信给对方造成了财产上的损失，而该财产的丧失，是否与对方取得财物、不履行合同有因果关系。此案通过保证合同并不能直接获取保证人的财物，但通过让保证人承担法律责任而造成了保证人的财产损失。在这里，被保证人骗取的不是保证人的实际财物，而是保证人因清偿行为而享有的追偿财产权。在保证合同中，如果保证人代被保证人为清偿后，其对被保证人就享有了主合同中原债权人的权利，即其取代债权人成为了主合同的当事人，原债权人的债权就应归属于保证人。被保证人骗取的债权人财物，通过保证人清偿行为而成为了保证人的债权价值，因而被保证人实际骗取的是保证人债权这一财产权益。保证人债权的损失是因被保证人的违背诚信、骗取债权人财物的行为所致，两者之间存在因果联系。故被保证人利用主合同、保证合同达到了间接骗取保证人财物的结果。

 上述案例中朱某利用贷款保证合同从银行借出钱款，在无能力清偿时，携款隐匿，造成保证人因承担保证责任而损失财物的后果。朱某以非法占有为目的，利用贷款保证合同获取财物，且给保证合同一方当事人造成了经济损失，其行为符合合同诈骗的特征，构成合同诈骗罪。

五、以非法占有为目的的认定

（—）诈骗犯罪，要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2001]8号）明确规定：金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

（二）在合同诈骗罪中，认定行为人“以非法占有为目的”一直是实践中的一个难点，对认定标准的界定主要有以下几个方面：1.无履约能力;2.卷款潜逃;3.挥霍对方当事人财物;4.使用对方当事人财物进行违法犯罪活动;5.拒不返还对方当事人财物;6、订立或履行合同时有欺诈行为。

非法占有目的是一种主观心理态度，除其本人外，外人不能确知，故在行为人否认具有非法占有目的时，只能依据行为人外在的客观行为，结合审判实践经验，由法官进行分析、推断后，最终形成内心确信。显然，这种判断主观成分较高，有一定局限性，也容易因法官的学识、阅历、经验的不同产生认识上的差异，不同的法官对同一事实所体现出的主观目的，可能得出完全不同的结论。

因此，作为辩护人，根据案件事实，如何合理论证以取得法官对被告人有利的内心确信非常重要，也给辩护人留下了辩护空间。

怎么认定行为人有非法占有的目的，请大家来看一个案例。这个案件原本是个黑社会案，但是这个合同诈骗案是我的当事人在审判阶段被追加起诉的，同案的其他被告人都没有。

 案例：倪某虚构广州市某泰公司承租了新中国大厦二层整层商铺并予分拆转租的事实，对外招租，与被害人张某、罗某、吴某、张某等人签订租赁新中国大厦二层商铺的协议书，收取铺面预租金、押金等费用共人民币2000万元。倪某和邹某曾一起共事，倪某曾经将新中国大厦二层的装修图纸给邹某看，对邹某口头承诺，若招商完成，同意给100个档口给邹某转租并将中国大厦一至三层的管理和中介业务给邹某经营，邹某因此到广州市某泰公司任经理负责招商谈判，任职期间没有任何工资。后因公司无法提供商铺给张某、罗某、吴某、张某等人而案发。

我刚刚接手这个案件的时候，觉得凶多吉少，但是后来去会见邹某之后了解到，倪某和邹某曾一起共事十多年，邹某说他确实不知道是倪某虚构一些事实的，在这种情况下，根据现有的证据认定邹某知道，证据是不足的，所以我以邹某没有非法占有的目的来辩护。最后，这个案件判下来是没有认定邹某有非法占有的目的，合同诈骗罪不成立。老实讲，他到底有没有非法占有的目的，我也不知道，我只是根据证据材料来分析辩护。当事人是否具有非法占有的目的，要根据案情来认定。在实践中，做无罪辩护老实讲我做的比较少，因为确实是证据不足的很少，但是合同诈骗罪确实是律师可以做无罪辩护，空间和机会比较大，因为被告人是否具有非法占有的目的，只有他心里知道，对于一些客观事实的认定容易有争议，有争议辩护就有空间，所以说这有机会。

六、合同诈骗罪与民事合同纠纷

下一个问题。合同诈骗罪与民事合同纠纷之间的关系。究竟是合同诈骗还是民事欺诈？在实践中比较有争议。

合同根据意思自治原则经由双方协商签订，合同诈骗产生于合同签订、履行过程中，在抛开主观因素时，诈骗行为与合同行为是同一行为，同一结果。造成合同诈骗与合同纠纷难以界定的一个重要因素在于，在大部分市场经济行为中，由于利益驱动因素，合同行为人多会采取一定的欺诈行为，如夸大自己的资金实力、履行合同的能力等，因此，欺诈因素在合同诈骗犯罪与合同民事纠纷中共同地存在着，唯其在合同纠纷中，构成民事欺诈，可以行使合同法上的撤销、变更权以维护一方的利益；而在合同诈骗犯罪中，就成为认定主观上是否“以非法占有为目的”的重要依据。

民事上的欺诈其主观动机是以利益的最大化为根本出发点，追求他的利益最大化，起码有利益存在，然后再希望把他的利益最大化，这与诈骗犯罪以占有对方的财物为根本出发点，有着质的不同。

下面这个案例，是属于民事纠纷还是合同诈骗？

案例：广东省某建筑工程有限公司机电设备安装分公司（下简称安装公司）与广东省某房地产公司（下简称房地产公司）签订《土石方工程施工合同》，为该公司在某楼盘的施工区域进行爆破施工。在施工开始后，安装公司向房地产公司申报领取2014年5月工程进度款29408462.9元，其中静力爆破申报量为64231.7立方米，工程款申报金额为28583106.5元，房地产公司的工程部测量、监理工程师谢某在工程量、测量坐标表及工程进度款申请表上签名并确认。房地产公司向安装公司开出支付工程款2380万元的29张银行商业承兑汇票。经鉴定64231.7立方米中有3431.4立方米为明爆施工产生的工程量（明爆施工作业的单价为66元/立方米，静爆施工作业的单价为445元/立方米），房地产公司因此多付工程款1300500.6元。房地产公司报案认为谢某与对方内外勾结，谢某因涉嫌合同诈骗罪被拘留。

爆破的方式有两种，一种是明爆，一种是静爆，两者的价格差不多相差十倍。案发后，公安机关将房地产公司的谢某、安装公司的黄某以涉嫌合同诈骗都拘留了，作为共同犯罪案件。在这种情况下，因为这个合同本身就是安装公司和房地产公司签的，谢某由于工作失误导致，当然其中有人说谢某是明知的，但属于孤证。这种情况下，只有一个人指证谢某是明知的，但谢某并没有和公司签过任何合同，也没有和安装公司签过任何合同，我认为谢某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。案件移送到检察院申请批捕期间，我就写了谢某不构成合同诈骗罪的法律意见交上去，后来，检察院改变罪名为职务侵占罪批捕。

那么谢某的职务侵占罪构不构成？大家来考虑一下，如果说职务侵占，他也只能通过安装公司进行，同样也是共同犯罪，是通过骗的方式来侵占公司的财产。既然合同诈骗罪不构成，诈骗罪证据也不足，骗都不成立，怎么能说侵占公司的财产呢？所以说，我还是认为职务侵占罪也不构成。但是检察院还是要起诉，后来起诉到法院，我还是坚持这个意见，最终，检察院撤回起诉。

七、特殊情节及处罚

在诈骗财产已经达到数额较大的情况下，辩护人要注意情节辩护，尽量找到法律或司法解释明确规定可以从轻、免除处罚甚至不作为犯罪处理的情节。

（一）不按犯罪处理

1、诈骗未遂，数额较大，没有严重情节；

2、  诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。

（二）从宽处理

诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。

（三）不起诉或者免予刑事处罚

诈骗公私财物虽已达到 “数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以不起诉或者免予刑事处罚：

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（四）被害人谅解的；

（五）其他情节轻微、危害不大的。

八、冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

最后一个问题，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这种情况下，处罚较重的适用应该是诈骗罪。

我查了一下，最高院的指导案例里面有些观点是这样认为，即便是冒充国家机关工作人员骗取数额巨大的财物，也宜认为符合招摇撞骗罪的构成要件，根据特别法优于普通法原则，仍宜以招摇撞骗罪追究行为人的刑事责任；只有在冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物的情况下，方宜认为此种行为已超出招摇撞骗罪所能评价的范围，而只符合诈骗罪的构成要件。

下面一个案例，大家一起探讨一下，这是一个真实的案例。

案例：2016年7月8日8时许，林某、陈某假冒广东省纪委人员，将广州市某村干部马某的汽车（价值120000元）截停并以配合调查为由，由林某开马某的汽车，陈某与马某坐后排座位，上车后陈某将黑色头套套在马某头上，叫马某将随身携带的现金5800元、手机、金项链、手表、银行卡等物品给他。途中更换另一辆车将马某带到广州市某出租屋二天（出租屋由林某事前租下），二天后转到湖南衡阳市某小区一单元，期间，陈某用马某的银行卡取走134500元。林某、陈某自称其为广东省纪委的警察，并称可为马某“疏通关系”，双方商定费用为120万元，马某打电话给家属要求转入120万元到其银行卡上，马某家属报警，2016年8月12日，警方在衡阳市某小区将林某、陈某抓获，解救了马某，在该单元陈某房间内缴获带警徽的衣服、盖有广东省纪委和公安厅等单位的假公章的法律文书等物品，在楼下车库里起获马某的汽车，但车牌和车架号码已经被更改。

这两个被告人林某、陈某构成什么罪？大家有什么观点可以探讨一下。当时家属报案，公安机关是以非法拘禁罪立案，公安去把人抓了之后，发的拘留通知书上的罪名是绑架罪。后来，案件移送到检察院，罪名又变了，检察院起诉到法院又是另外的一个罪名。大家觉得是什么罪名？

 

主持人

各位有什么观点？

 

某律师

如果我作为辩护人，我会以招摇撞骗罪来辩护。

 

陈维崧

还有没有其他观点？这类案很多都是以绑架罪立案，但是后来起诉书，是以抢劫罪起诉到法院，大家觉得构不构成抢劫罪？刚才还忘记讲了，马某在被解救之后，在派出所做的《询问笔录》中说我对陈某、林某的纪委工作身份深信不疑，他自始至终都相信他们两人是纪委的。所以，在这种情况下，构不构成抢劫罪？

 

主持人

陈律师，提个问题，陈某、林某他们两个人将马某带走的时候，使用暴力了吗？

 

陈维崧

没有使用暴力。

检察院的观点是陈某、林某他们两人一上来就把头套套在马某头上，虽然没有直接殴打或威胁，但是把头套套上，把手铐铐上，使马某不能反抗，对被害人马某产生心理上的强制。

林主任是检察院出来的，听听林主任的意见。

 

林志明主任

这个我会认为，马某，这个被害人，他没法反抗，如果他们纪委的身份是真的，那没问题。但他们纪委的身份是假的，这种身份的虚构，戴头套、铐手铐，实际上，让他没办法反抗。在这种情况下，从银行把钱取走134500元，再看后面的车，车牌和车架号码全部被改了。实际上，这是一种抢劫行为的犯罪构成。假如说这两个人真的是纪委，然后把车和钱自己拿走了，你说是不是抢劫？正常情况下，那叫扣押。而且，后面还有个，如果是纪委、公安机关扣押车辆，要不要把这个车辆的车牌、车架号码改掉？

 

王志军会长

其实也有案例。近期警察抓赌，把参赌的人全部铐上之后，把一些现金往自己的鞋底塞，最后，案件破的时候，对这种塞钱定为抢劫罪。借用警察国家公权力这种身份，使用暴力或者暴力相威胁的手段，拿到占有财产。所以，检察院这个案子定抢劫罪，我作为从法院出来的，我跟检察官的观点是相近似的。

 

陈维崧

王会长是省法院研究室出来的专家，林主任是检察院出来的，虽然这么多年了，看来检察院和法院还是血脉相连呀（笑）！

 

主持人

陈律师，最终这个案子怎么判的？

 

陈维崧

还没判。开完庭二个多月了，希望大家充分发表意见，集思广益。

 

吴炳波主任

后面的这个120万，在被害人手上，被告人还没有收到，后面这是一种诈骗，犯罪未遂。

 

某律师

十几年前我也做过一个类似的案件，他是冒充军队警察查假的军牌车，就在高速公路口查了很多车，就把当事人扣住在那里，采取了一些暴力的手段，比如踢脚，那些人就马上给钱。当时我们就提出他这种暴力行为只是为了让别人相信他的警察身份。从这个角度，他戴头套、铐手铐这是一种辅助行为，让别人误以为他是纪委的，而不是说真正使用暴力使对方拿钱出来，这个不是手段，不是为了逼迫拿钱，而是让对方误以为是真的纪委的人。这个案件确实有很大的争议。

 

王志军会长

我再补充一点，刚才林主任说到他的真实身份是纪委、警察，他在现场查获的这些财物几个人占为己有，其实大家可以进一步引申，这些都是违法犯罪所得当场查获，在履行职务时查获的应该上缴国库，那你把它占为己有，会不会有一个贪污罪？这是大家可以引申考虑的，是不是一定要定抢劫？还是对他这种侵吞的行为，定贪污的问题？大家可以引申考虑。

陈维崧

谢谢各位！在法庭上，公诉人说被告人使用暴力，但是被告人一上去就把头套给被害人套上，再把手铐铐上，拿出证件，就是为了说明什么呢？当事人看香港大片看多了，香港警察一抓人就把头套套上，被告人用这种手段就是为了让你相信我就是纪委办案，而不是使用暴力让你拿钱。第二，这个案子我考虑到，马某在被解救后做的口供说对陈某、林某的身份深信不疑。所以，我辩护的罪名是招摇撞骗罪，一个罪。但是，能不能成功？就怕刚才讲到的，这个最高院观点，会不会把这个认定为诈骗罪？所以，这个问题和大家探讨一下。

最后，谢谢大家！

[①] 《中国刑事审判指导案例》（1999—2011） 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第386页，第408-410页。

[②]  《中国刑事审判指导案例》（1999—2011） 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第470-471页。

[③]  《中国刑事审判指导案例》（1999—2011） 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第474-475页。

[④]  《刑事审判参考》（第89集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2013年版，第3页。

[⑤]《中国刑事审判指导案例》（1999—2011） 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第404页。

[⑥] 《中国刑事审判指导案例》（1999—2011） 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第403-404页。

[⑦] 《刑事审判参考》（第93集），最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2014年版，第21页。

[⑧] 耿景仪，谭劲松，最高院法官解析审理合同诈骗罪三大疑难问题，http://www.sohu.com/a/109081288_391076

[⑨] 耿景仪，谭劲松，最高院法官解析审理合同诈骗罪三大疑难问题， http://www.sohu.com/a/109081288_391076

[⑩]  杨佰林，《合同诈骗罪与合同纠纷的界限》，http://www.ceolaws.net/Info/View.Asp?id=3286

[11] 娄秋琴编：《常见刑事案件辩护要点（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第116页。

[12]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2003年第5集（总第34集），法律出版社2004年版，第44-42页。

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