《最高法院、最高检察院办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》理解与适用（二） 作者：裴显鼎、苗有水、刘为波、 王珅（最高人民法院）     时间：2018-07-23    来源：互联网

二、关于贪污罪、受贿罪定罪量刑的情节标准

1．贪污罪的定罪量刑情节。对于贪污罪的定罪量刑情节，《解释》明确了五种具体情形，简要说明如下：

第一项是贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的。对于本项规定中的“等”字，实践中要注意从两个方面来把握：一是这里的“等”为“等外等”，这也是法律文件中“等”字的通常性理解，所以，特定款物不限于列明的九种款物；二是其他特定款物的认定要从严掌握，只有与所列举的款物具有实质相当性的款物才可以认定为特定款物，具体可以从事项重要性、用途特定性以及时间紧迫性等方面进行判断。

第二、三项是曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分或者因故意犯罪受过刑事追究的。适用本规定时需要注意以下两点：一是严格限定党纪、行政处分的事由。第二项原表述为“贪污、受贿等职务违纪违法行为”。征求意见时有意见提出，党纪、行政处分的事由各不相同，且党纪、行政处分轻重不一，为防止情节认定过于宽泛可能导致的刑责不相适应，同时确保处分事由的相对一致性，建议对处分事由作出限定。为此，《解释》将处分事由明确为“贪污、受贿、挪用公款”三种具体职务违纪违法行为。二是“刑事追究”的理解。鉴于实践中受过刑事追究的仍有担任公职特别是在国家出资企业任职的情况，且由于工作衔接等原因受过刑事追究的未必都进行过党纪、行政处分，故《解释》第三项对因故意犯罪受过刑事追究的情形一并作出规定。文字表述上之所以用“刑事追究”而非“刑事处罚”，主要是考虑到较轻的刑事犯罪还有不起诉或者免予刑事处罚等处理措施，“刑事追究”一词更具包容性。三是“故意犯罪”的理解。故意犯罪侧重于主观恶性，不能因为一些过失犯罪的刑罚重于故意犯罪而对这里的“故意犯罪”人为设限。但是，综合全案情节，贪污、受贿行为确实属于情节显著轻微危害不大，符合刑法第13条但书条款规定的，可以不作为犯罪处理。

第四项是赃款赃物用于非法活动的。适用本项规定时要注意避免绝对化理解：一方面，不要求赃款赃物全部或者大部分用于非法活动；另一方面，用于非法活动的赃款赃物数额需要达到一定程度，对于用于非法活动的赃款赃物占比较小的，不宜适用本项规定。“度”的具体把握，实践中可以根据个案情况结合非法活动的比例数和绝对数综合判断。对于《解释》规定的其他相关定罪量刑情节，也应当秉承这一思路进行认定。

第五项是拒不交待赃款赃物去向致使赃款赃物无法追缴或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的。这是综合行为人认罪悔罪态度和损害后果而提出的，不同于因客观原因不能追缴，行为人拒不交待或者拒绝配合致使赃款赃物无法追缴的，不仅损失结果不能依法挽回，而且反映出行为人毫无认罪悔罪之态度，故作为加重情节予以规定是合理的。

此外，为避免挂一漏万，《解释》还在第六项规定了“造成恶劣影响或者其他严重后果的”情节。作为兜底条款，本项规定对危害结果予以了特别强调，本质上是结果加重情节，所以，在开放性程度上与其他司法解释文件的相关规定是有所不同的。具体适用本项规定时，一方面要注意发挥其兜底性作用，这里的影响或者后果不局限于物质层面的损失；另一方面要注意结合《解释》的本意从严掌握，影响或者后果必须实际发生且为相关证据证明。

2．受贿罪的定罪量刑情节。对于受贿罪的定罪量刑情节，除《解释》在贪污罪中规定的第二至六种情形外，《解释》针对受贿罪的特点另外规定了三种情形，分别说明如下：

第一项是多次索贿。对于这里的“多次”，实践中要注意结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等进行具体认定，避免单纯形式化的理解。比如，基于一笔款项10万元的索贿目的经多次索要才陆续得逞的，不宜认定为多次索贿；同时向多个不同的对象索贿的，也应当认定为多次索贿。此外，这里的“多次”没有时间限定。不论时间长短，凡是基于具体职务行为索要贿赂的，均应一并纳入犯罪处理。

第二项是为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失。受贿罪以“为他人谋取利益”为法定要件，但是否实际为他人谋取利益、所谋取的利益正当与否均不影响受贿罪的认定。从损害结果的角度，受贿罪存在三种情形，分别是：收受财物后未实施相关职务行为；收受财物后正常履职；收受财物后违法行使职权为他人谋取不正当利益。第三种情形直接以妨害公权力正当行使、损害国家或者他人利益为交换条件，具有明显更为严重的危害性，理应从严惩处。

第三项是为他人谋取职务提拔、调整。通过贿赂买官卖官的行为严重违反党的组织纪律，严重败坏政治生态，当前查处的区域性腐败、系统性腐败案件往往与此有关，危害性十分严重。适用本项规定时需要注意以下几点：一是“为他人谋取职务提拔、调整”不要求实际谋取，承诺、实施、实现三个阶段中任何一个阶段的行为均应认定为本项规定的情形。《解释》第七条关于行贿罪定罪量刑情节规定中的 “谋取职务提拔、调整”也作此理解。二是职务“调整”包括职务的平级调整，但是，离职、退休等不再具有国家工作人员公职身份的调整一般不宜认定为这里的职务调整。

正确理解贪污受贿犯罪的定罪量刑情节，还需要注意以下几点：

第一，《解释》对于受贿罪规定的八种情节，既适用于定罪，也适用于加重量刑。不能因为《解释》第二条第三款“其他严重情节”、第三条第三款“其他特别严重情节”与第一条第三款“其他较重情节”表述上的差异，而错误地认为加重量刑情节仅为第一条第三款中具体列举的三种情节。

第二，《解释》第二条第二款规定“贪污数额在十万元以上不满二十万元”，具有《解释》规定的从重情形的，应当认定为刑法规定的“其他严重情节，依法判处三年以上十年以下有期徒刑”等类似表述，主要解决的是入罪和升档量刑的门槛问题。对于数额在二十万元以上不满一百五十万元、具有从重情形的，同样适用该档法定刑规定，实践中要注意避免此种情形下数额接近二十万元的就应当在该档法定刑的上限量刑的简单化理解。

第三，关于重复评价的问题。一是加重量刑情节与定罪事实能否同时评价，如《解释》将“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”规定为受贿罪的加重情节的同时，在第十七条明确受贿又渎职的实行数罪并罚，能否据此规定既加重量刑又数罪并罚？经研究，源于“为他人谋取利益”在受贿罪构成体系中的定位的分歧，同时评价和择一重处理两种意见均有一定道理，实践中可以根据个案情况具体掌握。二是加重量刑情节能否作为一般量刑情节再次评价，如前科情节构成累犯时在提档量刑后是否还要从重处罚，以及入罪情节与2012年“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合时能否适用缓刑等？对此，我们的意见是明确的，即可以再次评价。当然，不管是第一种情形还是第二种情形，同时评价之后都要考虑到这一特殊性，并在量刑时予以充分体现。

 来源：《人民司法》2016.19

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