《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用（一） 作者：周加海 王庆刚 喻海松     时间：2019-09-04    来源：最高人民法院

日前，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕13号，以下简称《解释》），自2019年9月4日起施行。《解释》的公布施行，对于依法严惩考试作弊犯罪，维护公平公正的考试秩序，保障社会诚信体系建设，践行社会主义核心价值观必将发挥重要作用。为便于司法实践中正确理解与适用，现就《解释》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容介绍如下。

一、《解释》的制定背景与经过

考试是人才选拔的重要途径。保持考场风清气正、维护考试公平，事关社会公平正义，事关社会诚信与和谐稳定。考试作弊破坏考试制度和人才选拔机制，破坏公平竞争，败坏社会风气，具有严重的社会危害性。近年来，考试作弊行为多发，特别是利用信息技术手段实施的考试作弊活动迅速蔓延，形成了相互依赖、分工严密的利益链条，危害日益严重。为严厉惩治考试作弊犯罪，有效维护考试公平与秩序，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增设刑法第二百八十四条之一，规定了组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。《刑法修正案（九）》施行以来，各级考试主管部门和公检法机关依据修改后的刑法规定，严肃惩处考试作弊犯罪。截至2019年7月，全国法院审理考试作弊刑事案件1734件，判决3724人。其中，组织考试作弊刑事案件951件、2251人，非法出售、提供试题、答案刑事案件117件、205人，代替考试刑事案件666件、1268人。

与此同时，司法实践反映，组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的具体定罪量刑标准尚不明确，一些法律适用问题存在争议，亟须通过司法解释作出规定。为确保法律准确、统一适用，依法严惩、有效防范考试作弊犯罪，最高人民法院会同最高人民检察院，在教育部、公安部、人力资源和社会保障部等有关部门的大力支持下，经深入调查研究、广泛征求意见，起草了《解释》。2019年4月8日最高人民法院审判委员会第1765次会议、2019年6月28日最高人民检察院第十三届检察委员会第二十次会议审议通过了《解释》。

二、《解释》起草中的主要考虑

为确保《解释》的内容科学合理，能够适应形势发展、满足实践需要，在起草过程中，着重注意把握了以下几点：

第一，贯彻刑法修改精神，依法严惩考试作弊犯罪。基于当前考试作弊犯罪高发多发的态势，根据修法精神，《解释》明确对法律规定的国家考试适用组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪，对法律规定的国家考试以外的其他考试可以视情适用非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等其他犯罪，彰显对考试作弊犯罪的严惩立场，实现对考试公平和秩序刑法保护的“全覆盖”。

第二，坚持宽严相济刑事政策，最大限度发挥刑法的威慑和教育功能。《解释》根据实践情况，对组织考试作弊罪和非法出售、提供试题、答案罪规定了相对较低的升档量刑标准，体现了依法从严的政策要求。同时，针对实践中代替考试情形较为复杂的现实情况，对代替考试从宽处理的情形作了明确，以促使行为人积极认罪悔罪，充分发挥刑法的威慑和教育功能。

第三，坚持问题导向，全面解决司法实务难题。从调研情况来看，对考试作弊犯罪尚存在不少争议问题，亟需通过司法解释加以明确。例如，“法律规定的国家考试”的内涵与外延，组织考试作弊罪既遂的认定，非法出售、提供试题、答案罪涉及的试题不完整或者答案与标准答案不一致的处理，考试作弊犯罪的罪数处断规则，等等。基于此，《解释》相关条文根据司法实践具体情况，全面解决办案实际中的难题，切实提升打击实效。

三、《解释》的主要内容

《解释》结合当前考试作弊犯罪的特点和司法实践反映的问题，依照刑法、刑事诉讼法的规定，对考试作弊犯罪的定罪量刑标准和相关法律适用问题作了全面、系统的规定。《解释》共十四个条文，大致可以归纳为如下十个方面的问题：

（一）“法律规定的国家考试”的范围

根据刑法第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的适用范围是“法律规定的国家考试”。在《刑法修正案(九)(草案)》研拟和审议过程中，曾采用过“依照国家规定举办的考试”“依照国家规定举办的考试或者国务院有关主管机关举办的考试”“国家规定的考试”等表述，最终的表述为“法律规定的国家考试”。据此，刑法第二百八十四条之一只适用于在法律规定的国家考试中发生的考试作弊犯罪，对于在其他考试中作弊的行为，不以组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪论处。因此，明确“法律规定的国家考试”的范围，是确保刑法第二百八十四条之一准确适用的前提和基础，也是考试作弊犯罪司法适用亟须解决的核心问题。为统一司法适用，《解释》第一条对“法律规定的国家考试”的内涵与外延作了明确。

1.“法律规定的国家考试”的内涵与外延。《解释》第一条第一款对“法律规定的国家考试”作了概括规定，即“刑法第二百八十四条之一规定的‘法律规定的国家考试’，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。”需要注意的问题有二：一是“法律规定的国家考试”限于法律有规定的考试。目前，许多领域都存在国家考试，且分属不同部门主管，大致可分为教育类考试、资格类考试、职称类考试、录用任用考试四大类，共计200多种。经梳理，目前二十余部法律对“法律规定的国家考试”作了规定，包括《教育法》《高等教育法》《公务员法》《法官法》《检察官法》《警察法》《教师法》《执业医师法》《注册会计师法》《道路交通安全法》《海关法》《动物防疫法》《旅游法》《证券投资基金法》《统计法》《公证法》等。其他考试，如护士执业资格考试，只有《护士条例》对此有规定，缺乏法律规定，不属于“法律规定的国家考试”。二是“法律规定的国家考试”不限于由中央有关主管部门依照法律统一组织的全国性考试，也包括地方主管部门依照法律规定组织的考试。例如，《公务员法》第二十四条规定：“中央机关及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织。地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。”再如，普通高等学校招生考试既有全国统一考试，也有省（区、市）组织的考试。

《解释》第一条第二款对“法律规定的国家考试”的外延作了例举。具体而言，根据有关法律规定，下列考试属于“法律规定的国家考试”：（1）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；（2）中央和地方公务员录用考试；（3）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；（4）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。需要注意的是，随着法律的修改，“法律规定的国家考试”的范围也可能发生变化，特别是一些国家考试可能会在法律中增设或者调整，对此司法机关应当根据法律的具体规定准确把握。

《解释》第一条第三款进一步规定：“前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于‘法律规定的国家考试’。”而《普通高等学校招生违规行为处理暂行办法》（教育部令第36号）第十八条规定：“本办法所称特殊类型招生，是指自主选拔录取、艺术类专业、体育类专业、保送生等类型的高校招生。”因此，普通高等学校招生考试中的自主选拔录取、艺术类专业、体育类专业、保送生等类型的高校招生考试，以及相关招生、公务员录用、专业技术资格等考试涉及的特殊技能测试、面试等考试,均属于“法律规定的国家考试”。

2.“法律规定的国家考试”范围涉及的实务争议。从实践来看，以下几个涉及“法律规定的国家考试”范围的问题须作进一步厘清，以解决司法适用中的争议：

其一，如何理解《教育法》第二十一条的规定？《教育法》第二十一条规定：“国家实行国家教育考试制度。”“国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”经研究认为，不宜依据《教育法》第二十一条的笼统规定认定只要是教育部组织的考试均属于“法律规定的国家考试”，而应限于法律有相对明确具体规定的考试，否则恐会导致“法律规定的国家考试”范围过于宽泛。例如，高等教育自学考试属于“法律规定的国家考试”，其依据在于《高等教育法》第二十一条明确规定：“国家实行高等教育自学考试制度，经考试合格的，发给相应的学历证书或者其他学业证书”；而大学英语四、六级考试虽然由教育部组织实施，但相关法律未作明确规定，故不宜纳入“国家规定的考试”范畴。对此，《国家教育考试违规处理办法》（教育部第18号令）第二条明确规定：“本办法所称国家教育考试是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等，由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的实施教育考试的机构承办，面向社会公开、统一举行，其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。”据此，目前看来，属于“法律规定的国家考试”的国家教育考试主要是指普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等四种考试。

其二，《建筑法》第十四条是否属于“法律规定”？《建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”经研究认为，上述规定虽未出现“考试”表述，但执业资格证书主要通过考试取得，且《注册建筑师条例》（国务院令第184号）第七条进一步规定：“国家实行注册建筑师全国统一考试制度。注册建筑师全国统一考试办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院人事行政主管部门商国务院其他有关行政主管部门共同制定，由全国注册建筑师管理委员会组织实施。”《注册建造师管理规定》（建设部令第153号）第三条第一款规定：“本规定所称注册建造师，是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书，并按照本规定注册，取得中华人民共和国建造师注册证书和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员。”因此，注册建筑师考试、建造师执业资格考试均属于“法律规定的国家考试”。

又如，《药品管理法》第二十二条规定：“医疗机构必须配备依法经过资格认定的药学技术人员。非药学技术人员不得直接从事药剂技术工作。”《执业药师　　资格制度暂行规定》（人发〔1999〕34号）第二条规定：“国家实行执业药师资格制度，纳入全国专业技术人员执业资格制度统一规划的范围。”第六条规定：“执业药师资格实行全国统一大纲、统一命题、统一组织的考试制度。一般每年举行一次。”同理，执业药师执业资格考试也属于“法律规定的国家考试”

其三，《职业教育法》第八条、特别是《劳动法》第六十九条是否属于“法律规定”？《职业教育法》第八条第一款规定：“实施职业教育应当根据实际需要，同国家制定的职业分类和职业等级标准相适应，实行学历证书、培训证书和职业资格证书制度。”《劳动法》第六十九条规定：“国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经备案的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。”经研究认为，上述规定过于原则，且相关考核不能等同于考试，故不宜成为认定资格类考试属于“法律规定的国家考试”的依据，而应看各类资格类考试有无法律的具体规定。

又如，《行政许可法》第五十四条第一款规定：“实施本法第十二条第三项所列事项的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定……”该法第十二条第三项事项为“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。同理，《行政许可法》第五十四条也不能直接成为“法律规定的国家考试”的认定依据。

（二）组织考试作弊罪“情节严重”的认定标准

根据刑法第二百八十四条之一第一款、第二款的规定，在法律规定的国家考试中，组织作弊或者为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或其他帮助的，即构成组织考试作弊罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对于组织作弊罪“情节严重”这一概括升档量刑情节，宜根据司法实践的情况从犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面等多个角度加以考察。经充分调研，《解释》第二条从六个方面规定了“情节严重”的认定标准：一是考试类型。普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试社会关注度高、影响大、涉及面广。基于此，《解释》将在此类考试中组织作弊的直接规定为“情节严重”。二是行为后果。《解释》将导致考试推迟、取消或者启用备用试题的明确规定为“情节严重”。三是行为主体。考试工作人员违背所承担的职责组织考试作弊，主观恶性更大，故《解释》将其规定为“情节严重”。关于“考试工作人员”的范围，具体适用中可以理解为参与考试管理和服务工作的人员，包括命（审）题（卷）、监考、主考、巡考、考试系统操作、评卷等人员。四是地域范围。组织考生跨省、自治区、直辖市作弊的，危害十分严重，故《解释》将其规定为“情节严重”。五是数量标准。《解释》将多次组织考试作弊，组织三十人次以上作弊，以及提供作弊器材五十件以上的规定为“情节严重”。六是违法所得。从司法实践来看，根据所涉考试的不同，组织考试作弊或者提供作弊器材等帮助的违法所得数额相差较大。基于严厉惩治组织考试作弊犯罪的考虑，《解释》将违法所得三十万元以上的规定为“情节严重”。

顺带提及的是，对于“组织作弊”的认定，应当根据案件具体情况加以把握。一般而言，领导、策划、指挥他人在法律规定的国家考试中实施下列行为之一的，可以认定为刑法第二百八十四条之一规定的“组织作弊”：（一）向他人提供试题、答案的；（二）代替他人参加考试的；（三）携带与考试内容相关的资料、作弊器材的；（四）篡改考试成绩的；（五）其他组织作弊的情形。需要注意的是，刑法第二百八十四条之一第三款规定了非法出售、提供试题、答案罪，第四款规定了代替考试罪，但是在组织考试作弊中提供试题、答案或者代替他人参考考试的，该行为应当视为组织考试作弊的有机组成部分，不应再单独评价。

（三）作弊器材的认定标准与程序

根据刑法第二百八十四条之一第二款的规定，组织考试作弊罪涉及为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助的情形。基于此，《解释》第三条第一款对“作弊器材”的认定标准作了明确。具体而言，从功能上将“作弊器材”限定为具有避开或者突破考场防范作弊的安全管理措施（如纽扣式数码相机、眼镜式密拍设备通过伪装，以规避考场检查），并具有获取、记录、传递、接收、存储试题、答案等功能（如密拍设备、数据接收设备可以发送、接收相关信息）。据此，对于普通的手机、相机，不宜认定为“作弊器材”。此外，随着技术发展，未来有可能出现新型作弊器材。例如，在机动车驾驶员考试中，目前实行电子路考，即摒弃原先的考试员监考评分，取而代之的是电脑监控评判，进行扣分等工作。如果研制相关作弊程序，从而控制电子路考设备，使其失去相应功能，无法进行扣分的，也应当认定为“作弊器材”。基于此，从主观动机角度，将“专门设计用于作弊的程序、工具”也规定为“作弊器材”的情形。

《解释》第三条第二款明确了作弊器材的认定程序，规定：“对于是否属于刑法第二百八十四条之一第二款规定的‘作弊器材’难以确定的，依据省级以上公安机关或者考试主管部门出具的报告，结合其他证据作出认定；涉及专用间谍器材、窃听、窃照专用器材、‘伪基站’等器材的，依照相关规定作出认定。”据此，需要注意的是，有些考试作弊器材可能属于专用间谍器材、窃听、窃照专用器材、“伪基站”等器材，应当根据相关规定作出认定，如《反间谍法实施细则》第十八条第二款规定：“专用间谍器材的确认，由国务院国家安全主管部门负责”，《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》规定：“公安机关负责对窃听窃照专用器材……的认定工作”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕11号）第九条第一款规定：“对案件所涉的有关专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）省级以上无线电管理机构、省级无线电管理机构依法设立的派出机构、地市级以上广播电视主管部门就是否系‘伪基站’‘黑广播’出具的报告……”

顺带提及的是，对于刑法第二百八十四条之一第二款规定的为他人实施组织作弊犯罪提供的“其他帮助”，应当根据案件的具体情况加以把握。从实践来看，为他人组织作弊犯罪实施的下列帮助行为可以认定为“其他帮助”：（1）帮助安排作弊考点、考场或者考位的；（2）帮助控制考场视频监控系统和无线通讯信号屏蔽系统的；（3）帮助传递考试试题、答案、作弊器材或者通讯设备的；（4）帮助违规招录监考人员的；（5）帮助更换答题卡的；（6）其他为实施组织考试作弊犯罪提供帮助的行为。

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