陈维崧律师（电话：139-2220-6869），组建的明法刑事团队，大量无罪、取保、缓刑成功案例，尤其擅长毒品、诈骗、职务侵占、非法集资、销售假冒注册商标的商品等经济犯罪和职务犯罪案件辩护。&nbs... 详细>>
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摘要：非法经营罪属于情节犯，行为人非法经营并到达情节严重的程度的，可能构成非法经营罪，依法追究其刑事责任，那么非法经营罪中“情节严重”怎么认定？
我国刑法不但规定犯罪“质”的一面，而且还规定犯罪“量”的一面。就非法经营罪而言，行为人实施了违反国家规定的非法经营的行为，还必须要达到情节严重的程度才可能构成非法经营罪，否则只能够作为一般的行政违法行为来处理，给予相应的行政处罚，因此情节是否严重可以作为区分罪与非罪的一个重要的标准。那么关于非法经营罪的“情节严重”我们应当如何理解呢？
一、情节严重之犯罪数额因素
非法经营罪的“情节严重”主要是指犯罪数额问题，犯罪数额是最先考虑的因素，这一点在理论界乃至实践中已经取得了共识。非法经营罪是典型的贪利型犯罪，情节严重的首要表现在于犯罪数额较大。因而，犯罪数额的多少就成为犯罪是否严重的最主要依据，也成为断定罪与非罪关键的一环，但是对于非法经营罪的犯罪数额的认定却存在一定的争议。
争议的第一个问题在于，犯罪数额具体指的是什么？是指经营数额还是违法所得数额？有学者认为应当以“经营数额”作为认定非法经营罪情节严重的基本依据。也有学者认为应当以“违法所得数额”作为认定非法经营罪情节严重的基本依据。
所谓非法经营数额，是指非法经营物品、货物价值的数额。以非法出版物为例，是非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。所谓违法所得数额，是指非法经营所获利润的数额。何谓违法所得数额，刑法学界与司法实务部门的认识颇不一致。一种观点认为，这里可以理解为销售收入，即等同于销售金额。但是1997年刑法典修订之后，最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第二款明确规定，本解释所称违法所得数额是指获利数额。对此，我认为，所谓违法所得数额实际上就是非法获利数额，亦即非法经济活动后的投入与产出之比，行为人实际上获利多少，那么违法所得的数额就是多少。
争议的第二个问题在于，在认定非法经营罪情节严重的数额时是否需要区别自然人跟单位？学者吴树青、陈展鹏认为：“单位和自然人应当适用相同的标准，理由为：一是适用刑法平等原则的要求。适用刑法平等原则要求刑法在自然人之间、单位之间以及自然人和单位之间都应当平等适用。二是客观主义的要求。无论是自然是还是单位，实施非法经营行为对法益的侵害是相同的，其处理结果也应当相同。三是预防犯罪的刑法目的的要求。对自然人和单位平等适用有利于预防单位实施非法经营的犯罪行为。四是方便司法的要求。如果对自然人和单位采用不同的标准，对于自然人和单位共同犯罪的情形则难以处理。”
也有学者认为，单位和个人一样，具有独立的意志与行为，因此，它们和自然人一样是刑事法律关系中平等的法律主体，在定罪和处罚上不应有什么不同。当然也有学者认为对于单位和自然人形成非法经营罪共犯时，单位和自然人犯罪应当适用不同的标准。即自然人按照非法经营罪中的自然人犯罪的量刑数额处理，而对单位按照法条中规定的单位犯罪的量刑数额处理。为什么呢？单位和自然人非法经营罪共同犯罪采用不同的量刑标准首先是出于刑法罪责刑相适应原则考虑。所谓罪责刑相适应原则是指犯多大的罪就应处多重的刑，重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪。
我们都知道，单位犯罪和自然人犯罪或许侵害的法益是相同的，但是其社会危害性是大相径庭的，存在着重大的差别。为体现这一差异性，采用不同的标准的必须的。同时如果适用同一标准的话，无论偏向于哪一方都可能在量刑上有失偏颇，那么重罪轻罚或者请罪重罚的现象就会不断发生。其次，单位的行为能量通常比自然人大，它们一旦违法，其危害性很容易达到自然人犯罪可罚性的标准，如果此标准适用于单位的话，就会削落经济行政制裁的作用。其社会效果也不好。笔者也比较赞同以上这种观点。
二、犯罪数额以外的其他因素
非法经营罪情节严重是否只要仅仅考虑数额问题？笔者觉得仅仅考虑数额是不够全面的，还应当考虑其它的因素，例如是否引起市场秩序的严重混乱，是否造成严重的后果，社会影响的恶劣程度、犯罪的动机、目的、时间、手段……因为在某些特殊情况下，尽管非法经营的数额并不是很大，但是其具有的社会危害性却很大。如果只考虑数额，而不考虑其他因素的存在，则无法体现非法经营罪的危害程度，在量刑上可能会有失偏颇，无法体现罪责刑相适应的原则。例如有学者认为非法经营的物品的质量也是认定非法经营罪情节严重的因素。
从非法经营专营、专卖物品的危害性来看，其行为不仅破坏了国家的商品专营制度，严重扰乱了社会的市场经济秩序，通常还会造成其他的后果，如损害人的身体健康等等。因此，质量问题也是情节严重问题需要考虑的问题，可以作为认定情节严重的一个标准。因此，对于非法经营的专营、专卖物品属于伪劣产品，同时有被认定为非法经营罪的，应当看作是“情节严重”。
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